ANTES QUE CAMBIAR LA NORMA, CAMBIEMOS AL HOMBRE

Mientras que los gobernantes sigan utilizando como distractor colectivo la errónea y solapada idea que los males que aquejan al Estado colombiano, en particular el que se refiere al uso indebido por parte de algunos servidores de los recursos públicos se subsana mediante la expedición de actos legislativos reformatorio de la Constitución o de las leyes, continuaremos del timbo al tambo y dando pasos de cangrejos.

La aprobación en octavo y último debate de reforma al control fiscal que ejerce las Contraloría General de la República, Departamental, Distrital y Municipal, constituye un significativo avance en contra de la lucha contra la corrupción que se pavonea cuan buen señor haciendo alarde de inalcanzable e intocable sus tentáculos que asemejan al mitológico animal hidra. El tal control preventivo, sin eliminar el control posterior y selectivo, podría eventualmente minimizar el saqueo a las arcas públicas, jamás para erradicarlo.

Tal decisión evidencia que el control fiscal posterior y selectivo establecido en la Constitución de 1991, durante casi tres décadas de vigencia se había constituido en un rey de burla, debido que, cualquier requerimiento o control por parte de estas entidades tenían que generarse una vez que en la administración se habían cumplido todos los procesos (planeación, contratación, ejecución, evaluación).

Corolario con lo anterior, la exponencial indelicadeza de un buen número de servidores públicos, en todas las esferas del Estado, y los particulares que cumplen función pública o manejan recursos públicos, sin temor a la justicia terrenal, mucho menos la divina, feriando dichos recursos destinados para atender las necesidades de las comunidades, sobre todo, las más vulnerables que en Colombia se cuentan por millones.

No se trata de volver al control previo y perceptivo previsto en la constitución de 1886, donde las Contralorías tenían oficinas en cada entidad del Estado y coadministraban la cosa pública. El control preventivo recién aprobado, es concomitante con el control posterior y selectivo previsto en la constitución de 1991. Lo que es innegable, es el gran paso en la lucha contra la corrupción que, según el recién salido del cargo de contralor General de la Nación, Edgardo Maya Villazón, “en Colombia, no hay corrupción sino robadera”.

Según el hoy contralor General de la Nación, Carlos Felipe Córdoba, “con esta reforma, los únicos que deben tener miedo son los corruptos, los contratistas incumplidos, los que juegan con el patrimonio público y les arrebatan a los colombianos la posibilidad de vivir mejor. Con ellos vamos a ser implacables”. Ojalá y así sea.

Empero, no es suficiente debido que, se hace necesario, además, una reforma constitucional en cuanto la exigencia de idoneidad profesional a los aspirantes a cargos de elección popular y cero tolerancias en materia penal con quienes tienen la gran responsabilidad de manejar recursos públicos, sean servidores públicos o particulares.

Además, sería saludable contralor, antes que sancionar al hombre, educar al niño. ¿Cómo hacerlo? Volver a la institucionalización de la asignatura en todos los niveles de educación de la urbanidad de Carreño (ética y valores). Así tendremos servidores públicos, además de competentes en saberes, también en buen obrar con temor a Dios y respetuosos y comprometidos con los recursos públicos. De lo contrario, seguiremos dando palo de ciego.

Un tema objeto de ardua discusión fue la propuesta de eliminar las Contralorías Territoriales, no Regionales, las cuales se mantienen, pero no serán los contralores elegidos por la Asamblea Departamental ni el Concejo Distrital y Municipal, sino a través de un concurso público de méritos, único y nacional para evitar las interferencias de la clase política territorial. O sea, se rompe el cordón umbilical entre los mandatarios y quienes deben controlarlos, investigarlos y sancionarlos cuando respetando el debido proceso, derecho a la defensa, conocer las pruebas, aportar y contradecirlas la autoridad judicial o administrativa (Procuraduría, Contraloría, jueces y magistrados), toman las decisiones que en derecho correspondan.

Adenda única: tengo mis reservas, respeto que, el control preventivo no sea utilizado como espada de Damocles para perseguir y sancionar a quienes sean contrario político del operador fiscal.

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Ignacio Escudero Fuentes

abogado especialista en IJP y derecho público Uninacional – docente Uniguajira

DOBLE INSTANCIA CON RETROACTIVIDAD PARA AFORADOS ?

Los aforados en Colombia según mandato constitucional, son aquellos altos funcionarios del Estado, tales como el presidente y vicepresidente de la República, ministros, magistrados de las altas cortes, procurador, contralor, fiscal, congresistas, gobernadores, entre otros. 

Ellos, actualmente cuando incurren en violación del estatuto penal son juzgados, previa solicitud de acusación hecha por la comisión de acusaciones de la Cámara de Representante, ante el Senado, y si considera que hay suficientes razones legales para seguir el trámite del proceso puede la Corte Suprema de Justicia emitir fallo en materia penal, condenatorio o absolutorio.

Cuando la sentencia era condenatoria, el procesado a través de la defensa podía hacer uso del recurso de reposición que se interponía ante la misma corporación que emitió el fallo y no tenía segunda instancia, o sea, no era procedente el recurso de apelación debido que no existe dentro de la estructura del Estado una autoridad judicial por encima, verbi gracia, con mayor jerarquía que la Corte Suprema de Justicia. No obstante que, las normas internacionales sobre derechos humanos prevén la aplicación como garantías individuales, “impugnar la sentencia condenatoria” como mecanismo garantista del derecho a la defensa y al debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución de 1991. Tal aseveración, fue subsanada.

En efecto, el Congreso con la expedición del Acto Legislativo 1 de 2018, que reguló la doble instancia para aforados en la Corte Suprema de Justicia, la cual fue aprobada por la Corte Constitucional ese mismo año, avaló una reforma que establece que dentro de la misma Corte Suprema se constituyera la primera y la segunda instancia para los altos funcionarios. Empero, dicha reforma no contempla la retroactividad.

La propuesta de un grupo fuerte de parlamentarios con la radicación del proyecto de ley "por medio del cual se garantiza el derecho fundamental a la impugnación, el principio de favorabilidad y se dictan otras disposiciones", que garantice la doble instancia, en forma retroactiva, para quienes hubieren sido condenados en una sola, caso en que se encuentra más de 250 condenas ocasionadas en los mal llamados proceso 8.000, la parapolítica, la yidispolítica, entre otros. Tal iniciativa como era de esperarse, tiene adeptos y contradictores. Quienes la apoyan, argumentan que, seria armonizar el ordenamiento jurídico interno con instrumentos internacionales ratificados por Colombia, como la Convención Interamericana de Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1976; quienes se oponen consideran que, se legisla para un caso particular; que se absolvería a los afectados; que estallaría una lluvia de demandas contra el Estado; y que se reabrirían no menos de 250 sentencias condenatorias.

La Corte Constitucional en sentencia SU-217 de 2019, comunicado de prensa Nº15 de 21 de mayo, amparó el derecho a impugnar la sentencia condenatoria y exhortó al Congreso a regular su procedimiento. O sea, que, que tal decisión y la radicación del proyecto de Ley podemos aseverar sin equivoco que el balón está en la cancha de los honorables padres de la patria, quienes tendrán que legislar al respecto. Ojalá, sea como debe ser: en derecho. La presente legislatura, como ocurrió con la anterior, sobre todo lo relacionado con los acuerdos de paz, estará en su máxima ebullición. Tendremos acalorados y prolongados debates de quienes promueven la doble instancia con retroactividad y quienes se oponen a ella.

De toda manera, cualquiera que sea la decisión en el legislativo (sea, ajustado a derecho o político), el Congreso que está más dividido que nunca, tendremos que esperar la revisión y decisión final de la Corte Constitucional, quien en su condición de guardiana de la Constitución tendrá que emitir un fallo, reconociendo o negando el derecho a la doble instancia retroactiva para aforados. Lo demás, no deja de ser contradicciones políticas, disputas entre los partidos y movimientos políticos con asiento en el Congreso saludable para la democracia, siempre y cuando dichas contradicciones sean con argumento y respeto al otro. Porque al fin, la consolidación de la democracia, debe ser el fin común.

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Ignacio Escudero Fuentes

abogado especialista en IJP y derecho público Uninacional – docente Uniguajira

ESCENARIO PROPICIO ?

La trascendental decisión adoptada por la Jurisdicción Especial para la Paz, JEP,  de negar la extradición de un connotado dirigente del partido político Fuerzas Alternativas Revolucionarias del Común, Farc, y su inmediata libertad, generó una tormenta jurídica-política en el país, sumada a la muy segura, rechazo de las objeciones formuladas por el ejecutivo y en espera de una decisión de la Corte Constitucional que, seria adversas a las pretensiones del gobierno, traerá consigo no una tormenta sino un tsunami, lo que limpiaría el camino expedito para que se atice un movimiento para promover una asamblea nacional constituyente.

Aquí, no voy a analizar si la decisión de la JEP, está o no ajustada a derecho. Tampoco, entraré en tomar partido entre los que la aprueban o rechazan. Soy, respetuoso como el que más, considero que las autoridades legítimamente constituidas dentro de su autonomía e independencia toman las decisiones que correspondan en el marco de la Constitución y la Ley. Además, si estoy o no de acuerdo con la decisión, considero que, por ser una orden judicial, se debe cumplir. Incluso, la JEP, está dividida en salas y lo decidido no es la última palabra.

Considero que, la posición más sensata y ajustada al estado de derecho es la del procurador General de la Nación, quien al igual de muchos colombianos no la comparte, pero antes que renunciar en su calidad de representante del Ministerio Público, interpuso el recurso de apelación que deberá surtirse ante la misma JEP, pero en la sala de revisión. O sea que, el caso no ha hecho tránsito a cosa juzgada. Lo que no está bien es que, no se dé cumplimiento a la orden de libertad inmediata que según el fallo no requiere su ejecutoria, para su cumplimiento. Sería un mal precedente y colocaría a los servidores públicos responsables de cumplirla incurso en un eventual prevaricato.

Además, los abogados defensores del líder de las Farc, seguramente están montando la artillería jurídica para hacer valer la decisión y uno de los caminos, sería la interposición del habeas corpus, prevista en el artículo 30 superior que a la letra dice:

Artículo 30. Quien estuviere privado de su libertad, y creyere estarlo ilegalmente, tiene derecho a invocar ante cualquier autoridad judicial, en todo tiempo, por si o por interpuesta persona, el habeas corpus, el cual debe resolverse en el término de treinta y seis horas.

El debate, la controversia y el disenso en cualquier democracia es bien bienvenida, hoy más que nunca un número significativo de colombianos que decidieron cambiar las armas y reintegrarse a la vida civil. Ya no confrontan al Estado y sus instituciones a balas sino con las herramientas jurídicas que la Constitución y la ley les ofrecen. Pienso que, ganamos todos.

Sin precedentes que, altos funcionarios del Estado, den un paso al costado y abandonen el barco por una decisión judicial que, gústele o no se debe acatar y cumplir. Es la regla del derecho y la democracia. Sobre todo, cuando esta no está en firme. O sea, no está dada la última palabra y se puede hacer uso de los recursos de ley, como a bien lo hizo el procurador.

Cualquiera que sea el resultado final, incontrovertible es el grado de polarización en la que se encuentra el país y antes que seguir atizando el fuego se requiere que los colombianos sin excepción depongamos los intereses personales y grupales y prioricemos ese gran acuerdo nacional que propone el presidente para sacar al país de la grave crisis institucional que atraviesa, como lo supieron hacer en los años cincuenta con el Frente Nacional y en los 90's los asambleístas que dio origen a la Constitución Política de 1991.

Adenda Única: los problemas de los colombianos, debemos resolverlos los colombianos con los instrumentos que ofrece el estado de derecho.

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Ignacio Escudero Fuentes

abogado especialista en IJP y derecho público Uninacional – docente Uniguajira

TUTELA: NI CON EL PÉTALO DE UNA ROSA…

Una de las grandes conquistas de la Asamblea Nacional Constituyente, que dio vida a la Constitución Política de 1991, fue la acción de tutela.

La Corporación, consciente de la importancia de entregar una herramienta ágil y eficaz a los ciudadanos, en el marco del nuevo modelo de estado social y democrático de derecho, para garantizar el cumplimiento de los derechos y garantías constitucionales, incluyó la herramienta judicial más innovadora, accesible y contundente de la historia constitucional contemporánea en Colombia.

La importancia que tiene la tutela ha generado críticas a la reforma de la justicia impulsada por el Gobierno. La iniciativa fija límites de tiempo para presentarlas, obliga a llevarlas ante jueces de esta especialidad y reglamenta las tutelas contra fallos judiciales. En otras palabras, pone limite lo cual considero extremadamente grave y lesivo a los intereses de los más desprotegidos.

Para ilustración de los lectores ¿Qué es la tutela? Es un mecanismo jurídico por medio del cual “toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, otros en desarrollo jurisprudenciales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública (artículo 86 C.P). La norma en comento, considera procedente esta acción contra particulares encargados de la prestación de un servicio público, tales como telecomunicaciones, seguridad social (salud, pensión), agua, aseo, luz, etc.

Luego, y una vez expedida la Constitución, la acción de tutela fue desarrollada por el decreto con fuerza de ley número 2591 de noviembre 19 de 1991, expedido por el presidente César Gaviria Trujillo, en virtud de la facultades otorgadas por el literal b) del artículo 5 transitorio de la Carta Política; y, posteriormente, este decreto-ley fue reglamentado por el decreto presidencial 306 del 19 de febrero de 1992, dictado, con base a las facultades otorgadas por el artículo 189, numeral 11 de la Constitución.

Al poco tiempo de ser reglamentada la tutela, fueron muchas las personas que acudieron a su amparo para hacer respetar y cumplir sus derechos: trabajadores reclamaron sus salarios, los jóvenes se enfrentaron a los colegios, logrando por primera vez ser sujetos de derechos y colocando fin a los abusos que los planteles educativos, enfermos graves lograron obligar a las EPS a atenderlos y brindarles procedimientos y medicamentos sin los cuales hubieran muerto. Niñas en embarazo no volvieron a ser expulsadas del colegio, jóvenes de pelo largo reclamaron por su libre desarrollo de la personalidad, campesinos e indígenas derrotaron a terratenientes y acaudalados empresarios, personas de la tercera edad lograron su pensión, entre otros.

Así las cosas, la tutela se fue rápidamente convirtiendo en un patrimonio invaluable de todas y todos los ciudadanos de Colombia, sin importar la raza, religión, el origen, la edad, el sexo, la condición económica o política.

Por las razones anteriormente expuestas, la tutela se debe mantener incólume por constituirse el único medio judicial efectivo y eficaz de protección de derechos fundamentales, sobre todo, de los sectores vulnerables.

Rechazamos, vehementemente lo que se pretende por parte del alto gobierno con la benevolencia de un sector representativo de los “padres de la patria”, en el sentido de modificar y limitar su alcance. La tutela, por ser un mecanismo preferente, eficaz y perentorio no se toca como las mujeres … ni con el pétalo de una rosa.

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Ignacio Escudero Fuentes

Abogado especialista en instituciones jurídico-políticas y derecho público Uninacional – docente Uniguajira.

ES EFICAZ LA MOCIÓN DE CENSURA?

Las denuncias hechas por el periodista Daniel Coronel Castañeda, contra el recién posesionado ministro de Hacienda, Alberto Carrasquilla Barrera, por presuntas conductas “nos santas”, tan graves que en cualquier otro país haría renunciar al personaje, antes que se dé inicio al debate político en el Congreso, donde seguramente le decretarían la moción de censura.

Sin embargo, en Colombia históricamente en infinidad de ocasiones se ha acudido a este mecanismo de control previsto en la Constitución Política de 1991, articulo 135, numeral 9, modificado por el artículo 2 del Acto Legislativo 01 de 2007, han fracasado debido que difícilmente un presidente se deja tumbar ministro por su poder que ejerce en el Congreso.

Este artículo, entraré en las minucias de esta figura de control político a los altos funcionarios del Estado, como ejercicio meramente académico haré una breve explicación en que consiste este mecanismo, su alcance y consecuencia en la institucionalidad. Pero sobretodo, la connotación en el Alto Gobierno, en caso que prospere.

La moción de censura es un mecanismo de control político por medio del cual la rama del poder legislativo puede exigir la separación del cargo de funcionarios de la rama del poder ejecutivo, debido que el Gobierno es responsable políticamente ante el Congreso. En otras palabras, mediante este mecanismo se puede solicitar al ejecutivo la separación del cargo a un ministro y tal decisión es de obligatorio cumplimiento.

Lo difícil no es su convocatoria sino lograr su aprobación. Desde que entró a regir la Constitución de 1991 (julio 6), la moción de censura no ha sido aprobada en ninguno de los casos en los que ha sido propuesta por diferentes congresistas.

La labor de control político que les exige la Carta Política y la Ley 5ª de 1992. El numeral 9º del artículo 135 de la Constitución de 1991, establece que la separación del cargo de quienes son objeto de esta medida. Existen diferentes causas, entre otras:

Por asuntos relacionados con funciones propias del cargo, o por desatención a los requerimientos y citaciones del Congreso de la República. Su aprobación requiere “el voto afirmativo de la mitad más uno de los integrantes de la Cámara que la haya propuesto.

Como queda claro, es requisito obtener la mayoría absoluta en la votación que tenga lugar para decidir la moción de censura, lo cual hace que de entrada sea difícil la aprobación de la medida. Sobre todo, si la coalición mayoritaria es afín al Gobierno. Un presidente que cuente con el apoyo de un partido mayoritario o en su defecto de una coalición mayoritaria en el Congreso, difícilmente verá amenazada la estabilidad de sus ministros como consecuencia de una decisión que les exija la separación del cargo.

Cuando el gobierno Santos, reiteradas mociones de censuras fueron propuestas por congresistas, no prosperaron debido que el Gobierno con la unidad nacional hacia mayoría absoluta. Justo, la exigencia normativa para que prospere. Ahora bien, La probabilidad de aplicar la medida aumenta cuando el tamaño de la oposición es alto y, sobre todo, cuando esta supera a la mitad de los legisladores. En tal caso, la mayoría absoluta requerida es factible. Podría ser el caso en el gobierno del presidente Duque, donde perdió el primer gran round en el Congreso con la elección del contralor General de la Nación. Nunca hubo guiño presidencial.

A contrario sensus, con el caso del ministro Carrasquilla Barrera, cuestionado y con una oposición fuerte en el Congreso, como caimán en boca de caño, seguramente tendrá que hacer guiños. Toca al presidente, a diferencia de la elección de contralor, jugársela el todo por el todo. De lo contrario, pasaría a la historia de ser el primer presidente desde la vigencia de la Constitución, en dejarse tumbar un ministro.

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Ignacio Escudero Fuentes

abogado especialista derecho público Uninacional – docente Uniguajira

¡POR FIN, ALCALDE REVOCADO!

Desde que existe la figura de la revocatoria del mandato, prevista en la Constitución Política de 1991, por fin un municipio logra los votos necesarios para sacar del cargo al alcalde de turno. Se trata de Tasco (Boyacá).

Como ejercicio meramente pedagógico, me permito precisar lo siguiente: En Colombia este mecanismo de control ciudadano está previsto en el artículo 103 norma superior y las leyes 131 y 134 de 1994, que reglamentaron la revocatoria del mandato de alcaldes y gobernadores.

Según el artículo 6 de la Ley Estatutaria 134 de 1994, la revocatoria del mandato es un derecho por medio del cual los ciudadanos dan por terminado el mandato que le han dado a un gobernador o alcalde, que no cumplen con sus promesas de campaña.

Lo cierto, desde que se aprobó no solo la revocatoria de mandato, sino también de todos los mecanismos de participación ciudadana estos presentan pobre balance de efectividad no obstantes las reformas, sobretodo en porcentaje de recolección de firmas y número de electores. El trámite que le puso la ley es muy engorroso.

Posteriormente, mediante la ley 741 de 2002, redujo los requisitos para convocarlo y  los umbrales exigidos en la votación. Aún después de la reforma el mecanismo siguió siendo  poco usado y efectivo.

Como se recordará, la revocatoria del mandato de alcaldes y gobernadores en Colombia, desde que se implantó como mecanismo de participación ciudadana, podemos decir sin lugar a equivoco ni fu, ni fa. No obstante los múltiples intentos.

Hoy, 27 años después desde que se implantó el mecanismo, no obstante más de una centena de intentos, por fin un pueblo dijo, no vamos más con el alcalde que elegimos. Con un resultado que asusta, Según los reportes de prensa “de los 1.659 ciudadanos que acudieron a las urnas, en las cinco mesas que fueron instaladas en Tasco, votaron 1.609 por el si y 21 por el no. El umbral estaba establecido en 1.382 votos, pues en los comicios pasados los votos válidos fueron de 3.455”.

La pregunta del millón ¿Dónde estaban los amiguis del alcalde?

¿Qué hacer y Cuál es el procedimiento para revocar el mandato a un gobernador o alcalde? Un grupo de ciudadano crea el comité  promotor, lo inscribe ante la Registraduría, radica la solicitud. Esta tiene 15 días para entregar los formularios y a partir de ahí contarán con seis meses para la recolección de las firmas. El plazo podrá ser prorrogado en caso de fuerza mayor tres meses más. El número de firmas que corresponda al 30% “de los votos obtenidos por el elegido”. Antes era del 40%. Las firmas son revisadas por la Registraduría y si son validadas se convoca a elecciones dentro de los seis meses siguientes. En esos comicios tiene que participar el 40% “de la  votación total válida registrada el día en que se eligió al respectivo mandatario”. La anterior ley establecía el 60%.

El siguiente paso, según la norma, es que, dentro de los 30 días siguientes a la fecha de esta votación, se convoque nuevamente a elecciones para escoger al sucesor del alcalde revocado. Empero, si la vacancia definitiva se presenta a menos de 18 meses de la terminación del período, como el caso en comento, el gobernador o presidente de la República, según el caso, debe designar un nuevo mandatario encargado por lo que resta del periodo, respetando el partido, grupo o coalición por el cual fue inscrito el mandatario elegido.

Adenda 1: La Guajira, por cuestión de términos no es posibles elecciones atípicas. Existen tres caminos: primero, el retorno del gobernador titular; segundo, el presidente tiene la discrecionalidad de ratificar la actual gobernadora; y tercero, designar otro u otra.

Adenda 2: La revocatoria del mandato en Colombia, debería aplicar para todos los servidores públicos elegidos por el voto popular, con presidente, inclusive.

escribió:

Ignacio Escudero Fuentes

abogado especialista en I.J.P y Derecho Público Uninacional

docente Uniguajira